INDEMNIZACION LEGAL POR DESPIDO

Publicado: 4 de Febrero de 2015

Indemnización legal por despido. Tiempo de servicios prestado y salario regulador.

02/02/2015

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Según doctrina jurisprudencial la indemnización legal se establece por referencia a los años de servicios efectivamente prestados y el salario regulador que correspondería al trabajador al tiempo del despido.

El cálculo de la indemnización por despido ha resulta dudoso históricamente tanto por la inclusión de determinados conceptos dentro de su módulo como por las diversas cantidades -cambiadas por la Reforma Laboral 2012-, de este modo, siempre teniendo presente el esquema:

Indemnización = nº de días (dependiendo del tipo de extinción) x salario diario x año trabajado.

Nos encontramos dos conceptos a tener en cuanta:

• EL TIEMPO DE SERVICIOS PRESTADOS.

Según doctrina jurisprudencial consolidada, la indemnización legal se establece por referencia a los años de servicios efectivamente prestados y no a la antigüedad del trabajador reconocida por la empresa (el tiempo trascurrido desde el día que se obtiene un empleo, aun cuando se trabaje en distintas empresas), que pueden no coincidir, salvo que se hubiera pactado expresamente que la antigüedad tendría efectos para el cálculo de la indemnización.

¿QUÉ COMPUTA COMO TIEMPO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS?

En todo caso, computan como tiempo de prestación de servicios:

• a) Las situaciones suspensivas derivadas de incapacidad temporal; las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del periodo de servicios (Convenio nº 132 de la OIT, relativo a las vacaciones anuales pagadas).
• b) Las interrupciones del trabajo derivadas de permisos o licencias, retribuidas o no.
• c) Los años de servicios efectuados antes de una subrogación empresarial derivada de una sucesión de empresa (incluso en el supuesto de que el trabajador hubiera firmado un recibo de finiquito con el empresario anterior).
• d) Los servicios prestados en virtud de un contrato administrativo convertido más tarde en laboral.
• e) El tiempo contratado en prácticas.
• f) El cómputo de los contratos temporales sucesivos se produce incluso en el caso de que la solución de continuidad sea superior a 20 días hábiles, salvo que el convenio colectivo disponga otra cosa.
• g) En el supuestote que el encadenamiento de contratos temporales hubiese sido fraudulento se tendrán en cuenta la totalidad de los servicios prestados en los distintos contratos y no solamente los correspondientes al último contrato.
• h) Los periodos de inactividad involuntaria, tales como el comprendido entre el primer cese acordado en un expediente de regulación de empleo y la reincorporación del trabajador por cumplimiento de la resolución judicial que anula y deja sin efecto la primera decisión extintiva.
• i) la imposibilidad de la prestación. Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador (art. 30, ET).
• j) En el caso de contratos a tiempo parcial, solamente se computarán los periodos efectivamente trabajados.
• k) El tiempo trabajado en empresas pertenecientes al mismo grupo, cuando quede evidenciada la existencia de un grupo de empresas que funciona integradamente (plantilla única, caja única o búsqueda de la elusión de responsabilidades laborales).

¿CÓMO HEMOS DE CONSIDERAR EL TIEMPO DE SERVICIOS EN VIRTUD DE SUCESIVOS CONTRATOS TEMPORALES?

Siguiendo la doctrina unificada, si no hay solución de continuidad, esto es, interrupciones significativas entre los sucesivos contratos, para calcular la indemnización por despido improcedente ha de tomarse la totalidad del tiempo de servicios prestado en la empresa. STSJ Cataluña 18/03/2002 (R. 2275/2002)

EN CASO DE RECLAMACIÓN JUDICIAL ¿QUE FECHA SE TOMA COMO REFERENCIA PARA LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL?

El cálculo del tiempo de servicio prestado ha de hacerse desde el día del ingreso del trabajador en la empresa hasta el día del despido y no hasta el de la sentencia que lo declara improcedente.

• EL SALARIO REGULADOR.

El salario regulador de la indemnización legal es el salario que correspondería al trabajador al tiempo del despido y no el inferior que pudiera venir pagándole la empresa.

REGLA GENERAL

Como regla general habrá que tener en cuenta el salario real del último mes trabajado en la empresa prorrateado con las pagas extraordinarias. Ahora bien, habrá de tenerse en cuenta el salario real, que se obtiene promediando el salario percibido en el último año, en el caso de que existan variaciones circunstanciales o aleatorias por la modificación constante de la jornada o por la presencia de conceptos salariales variables de mes a mes o cuando el salario del último mes sea inferior al legal.

El salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes (30 días, si se recibe el salario mensual o 31, 30 ó 28 si se recibe por días) prorrateado con las pagas extras, salvo que existan circunstancias especiales (STS 12/05/2005).

EXCLUSIONES E INCLUSIONES

Quedan excluidas las vacaciones, dietas, el plus de transporte y otros complementos extrasalariales como propinas, los gastos de enseñanza de hijos, las pólizas de seguro, las aportaciones de las empresas a los planes de pensiones, el disfrute del vehículo de la empresa, el plus de manutención, etc; por el contrario no cabrá excluir(@@26.3@@##ET##):

• a) Los conceptos salariales de vencimiento periódico superior al mes.
• b) Las partes proporcionales de las pagas extraordinarias.
• c) El salario en especie.
• d) El correspondiente a las horas extraordinarias por el importe anual anterior prorrateado mensualmente.
• e) Las "stock options", considerando salario "la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado".
• f) El salario de los días inhábiles y festivos.
• g) Las comisiones, debiendo tener en cuenta el promedio del último año, salvo que se acredite la existencia de una causa excepcional (por ejemplo, una baja laboral que prive temporalmente de las comisiones).
• h) Los "bonus" anuales o incentivos por cumplimiento de objetivos, si bien referidos al año anterior.
• i) Los pluses de antigüedad.
• j) El plus de nocturnidad.
• k) El plus de toxicidad, penosidad o peligrosidad.
• i) El plus de disponibilidad o de mayor dedicación

No se computan en este sentido los posteriores complementos salariales producidos durante la sustanciación del procedimiento de despido por disposición legal o reglamentaria o por convenio. Así, una vez fijada en la sentencia por despido el salario diario del trabajador existente en el momento de su despido, no podrá modificarse en fase de ejecución de sentencia. No obstante, si el empresario decidiera que el trabajador continúe prestando sus servicios durante la sustanciación del procedimiento, en ejecución provisional de la Sentencia, se actualizará el salario regulador por los citados incrementos salariales legales reglamentarios o convencionales. Ahora bien, en todo caso, los incrementos salariales establecidos por el convenio colectivo con efectos retroactivos podrán reclamarse en un procedimiento distinto, pero no formarán parte del salario regulador de la indemnización legal.

REDUCCIÓN DE JORNADA POR MOTIVOS FAMILAIRES

En los supuestos de reducción de jornada establecidos para (apartados 4 bis, 5 y 7, 37, ET):

• a) Lactancia de un hijo menor de nueve meses (hora de ausencia del trabajo).
• b) Reducción de jornada en media hora por lactancia.
• c) Acumulación en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario.
• d) Nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto
• e) Guarda legal por cuidado directo de algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida
• f) Cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por si mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.
• g) La trabajadora víctima de violencia de género.
• h) Ejercicio a tiempo parcial de la suspensión con reserva de puesto de trabajo por maternidad y paternidad (arts. 48.4 y 48 bis,ET)

El salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en el Estatuto de los Trabajadores, será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción (DA19, ET según Ley Org. 3/2007, de 22 de marzo).

¿SALARIO BRUTO Y O SALARIO NETO?

En todo caso, del salario regulador no podrán descontarse las cuotas a la Seguridad Social ni las retenciones por IRPF, tratándose de un "salario bruto'' y no de un "salario neto".